공정거래위원회가 집행하는 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조의4의 규정은 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하지 못하도록 부당한 특약을 금지하는 규정이다.

그런데도 원사업자는 공사이행 과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 문제들에 대해 하도급 거래 과정에서 수급사업자가 이러한 문제에 대해 책임지고 수행하도록 하는 별도의 특약규정을 두는 경우가 있다. 예를 들어, 민원처리 비용 등 각종 소요 비용을 수급사업자에게 전가하는 경우와 같이 수급사업자에게 책임 소재를 두는 경우가 많다.

공정위가 조치한 최근 사례를 보면, 재해 발생 시의 모든 비용은 수급사업자가 부담하도록 하는 특약, 수급사업자에게 검사 및 시험에 관계되는 일체의 서류, 측량기구, 시험인력을 부담하도록 하는 특약, 공사현장에서 발생되는 폐기물의 관리 등에 드는 비용을 하도급대금에 반영하지 않고 수급사업자가 처리하도록 하는 특약 등을 체결, 하도급법을 위반해 공정위로부터 과징금을 부과받는 등의 처벌을 받기도 했다.

아울러 지난해 공정위도 이러한 부당한 특약규정을 근절하기 위해 25개 건설업체를 대상으로 부당특약에 대한 직권조사를 시행한 바 있다.

공정위는 부당특약에 대해 부당특약 심사지침에서 원사업자가 수급사업자에게 제조, 건설 등을 위탁할 때 교부하거나 수령한 설계도면, 시방서, 유의서, 현장설명서, 제안요청서, 물량내역서, 계약 및 견적 일반조건·특수조건, 과업내용서, 특약조건, 도급업무내역서, 발주서, 견적서, 계약서, 약정서, 협약서, 합의서, 각서 등 그 명칭이나 형태를 불문하고 원사업자와 수급사업자 간의 권리·의무관계에 영향을 미치는 약정을 통해 설정한 계약조건으로서 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것을 말한다고 정의하고 있다. 

또한 심사지침에서 원사업자가 부담해야 할 비용이나 책임에 대해서 제조, 등의 위탁과 관련된 법령, 발주자와 원사업자 간의 계약조건, 당해 업종의 통상적인 거래관행, 수급사업자가 위탁받은 것의 내용 및 특성 등으로 볼 때 원사업자가 부담하는 것이 타당한 비용이나 책임을 말한다고 정의하고 있다.

공정위는 2020년부터 새로운 부당특약 유형에 대한 심사지침을 시행했는데 여기에는 부당특약 고시 내용에 대한 자의적 해석을 방지하기 위해 개념을 명확히 정의하고, 위법성 판단 기준에 필수적으로 고려해야 할 요소를 명시했다.

이러한 새로운 부당특약 유형이 하도급 현장에서 효과적으로 금지될 수 있도록 기존 심결례, 사업자 단체 의견 등을 종합적으로 검토해 예시도 마련했는데, 이로 인해 법 집행의 예측가능성을 제고하고, 부당특약 설정행위를 사전에 예방할 수 있을 것으로 공정위는 기대했다.

공정위의 부당한 특약의 심사지침을 살펴보면, 부당한 특약에 대해 여러 유형을 제시하고 있는바, 원사업자 및 수급사업자가 계약체결을 하면서 불가피하게 특약규정을 두는 경우 참고하면 좋을 것 같다. 다만 제시된 부당한 특약의 행위유형에 나열돼 있지 않더라도 그 기본 취지가 유사한 계약조건을 설정한 행위는 부당한 특약에 해당될 수 있다는 점도 참고해야 한다.

앞으로도 공정위는 원사업자의 부당한 특약행위에 대해 실태조사 등을 통해 수시로 감시와 조사를 실시할 것으로 예상되므로 원사업자는 하도급법에서 규정하는 부당특약 금지 규정을 반드시 준수할 필요가 있으며, 수급사업자는 부당한 특약조항으로 인한 피해가 발생하지 않도록 주의하기를 바란다.